Owoc zatrutego drzewa

Na mocy tzw. wielkiej nowelizacji, która weszła w życie 1 lipca br., do polskiego procesu karnego wprowadzono nowy zakaz dowodowy, zbliżony nieco do amerykańskiej doktryny „owoców zatrutego drzewa”. Potencjalnie nowy przepis może bardzo mocno wpłynąć na informatyków śledczych oraz kwestie wykorzystywania elektronicznego materiału dowodowego w sprawach karnych.

Przede wszystkim wskazać należy, że na skutek nowelizacji zdecydowanie rozszerzono możliwość wprowadzania do procesu karnego tzw. dowodów prywatnych. Od lat podnoszono, że należy w jakiś sposób ograniczyć organy ścigania, aby nie naginały przepisów podczas gromadzenia materiału dowodowego. Aby zniechęcić uczestników procesu, zarówno będących po stronie oskarżenia, jak i obrony, do podejmowania prób uzyskiwania dowodów w sposób sprzeczny z prawem, ustawodawca zdecydował się na nowy zakaz dowodowy.

Dowód cyfrowy a prawo

Mając na uwadze powyższe, wprowadzenie tego zakazu wydaje się słuszne. Czy jednak ustawodawca nie popełnił kilku błędów? Jak nowy przepis wpłynie na pracę informatyków śledczych, zarówno tych zaangażowanych przez organy ścigania, jak i tych pomagających obronie  zidentyfikować i zabezpieczyć dowody?

Wprowadzony do kodeksu postępowania karnego w art. 168a zakaz polega na tym, iż niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego. Jeden krótki przepis i szereg wątpliwości.

Czy zakazane jest uzyskiwanie dowodów jedynie za pomocą przestępstwa? Przepis odwołuje się jedynie do § 1 artykułu pierwszego Kodeksu karnego, zatem czy kwestia stopnia społecznej szkodliwości (§2) oraz zawinienia (§3) nie ma znaczenia? Czy popełnienie czynu zabronionego powinno zostać udowodnione, czy wystarczy prawdopodobieństwo? Jak powinien procedować sąd, kiedy kwestia „zatrutych dowodów” pojawi się w trakcie postępowania? Czy powinien sam dokonać karnoprawnej oceny zachowania, dzięki któremu uzyskano dowód, czy też powinien postępowanie zawiesić i zawiadomić organy ścigania o podejrzeniu popełnienia przestępstwa? Jeśli sam dokona oceny, np. uznając, że zakaz powinien znaleźć zastosowanie i wnioskowany dowód nie zostanie dopuszczony, a później na skutek odrębnego postępowania okaże się, że przestępstwa jednak nie popełniono, czy proces powinien zostać wznowiony? Kto miałby dopuścić się czynu zabronionego: wnioskujący o dopuszczenie dowodu, osoba działająca na jego zlecenie, ktokolwiek inny? Podobnych pytań można zadać zdecydowanie więcej.

Jak się natomiast ma nowy zakaz dowodowy do pracy informatyków śledczych?

Z całą pewnością podczas prac polegających na identyfikacji, zabezpieczaniu oraz analizie danych cyfrowych może dojść do realizacji znamion kilku czynów zabronionych. Wystarczy wskazać choćby art. 267 kodeksu karnego. Informatyk musi czasem przełamać lub ominąć zabezpieczenia, celem uzyskania dostępu do informacji (§1). Analiza danych znajdujących się na urządzeniu oskarżonego

lub świadka, wbrew ich woli, to nic innego jak uzyskanie dostępu do systemu bez uprawnienia (§2), a monitoring sieci bez wiedzy użytkowników, za pomocą odpowiedniego oprogramowania, można uznać za posługiwanie się oprogramowaniem do podsłuchu (§3). Jeśli działania te są dokonywane na zlecenie organów ścigania, w oparciu o odpowiednie przepisy prawa, uznać należy, iż informatyk działa w ramach kontratypu wyłączającego bezprawność działania. Obrona z całą pewnością baczniej będzie się teraz przyglądać, czy organ ścigania dopełnił wszelkich procedur przy zatrzymaniu i przeszukaniu sprzętu elektronicznego. Można bowiem forsować stanowisko, iż działanie sprzeczne z procedurą powoduje, iż organ wykracza poza kontratyp, co przy realizacji znamion czynu zabronionego może spowodować wykluczenie dowodu z procesu. Czy w takiej sytuacji informatyk śledczy dokonujący czynności może „dostać rykoszetem”, bowiem to jemu będzie zarzucać się popełnienie czynu zabronionego?

Co w sytuacji, gdy na zlecenie prywatnej osoby informatyk śledczy dokona analizy sprzętu i zgromadzi materiał dowodowy wskazujący na popełnienie przestępstwa, po czym okaże się, że sprzęt nie był własnością tej osoby, a został skradziony? Znamiona czynu zabronionego zrealizuje zarówno zlecająca analizę osoba, jak i informatyk, który uzyskał dostęp do systemu, wbrew woli rzeczywistego właściciela urządzenia. Czy wiedza informatyka o tym w jakim celu zlecającemu potrzebne są zabezpieczane informacje, np. na potrzeby postępowania karnego, ma znaczenie?

Jak nowy zakaz dowodowy będzie funkcjonował w praktyce, będziemy mogli się dopiero przekonać. Wprowadzony przepis z całą pewnością powinien jednak skłonić informatyków śledczych do większej czujności i ostrożności, zarówno przy przyjmowaniu zleceń, jak i ich realizacji.

Oceń artykuł